Le travail dominical : Définition, enjeux et rémunération

Le repos dominical fait partie des fondements de notre société qui implique l’interdiction de travailler le dimanche sauf exceptions pour les entreprises qui fonctionnent en continu en raison de leurs particularités. Par ailleurs, l’actualité résultant de la crise sanitaire du coronavirus a eu un impact sur le principe du repos dominical. Le législateur a en effet ajouté une nouvelle dérogation par l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jour de repos, en son article 7, qui permettait aux « entreprises relevant de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret, de déroger à la règle du repos dominical[...] ».
 
Ce constat induit quelques questionnements :
 
Peut-on travailler le dimanche ? (I) Quelles sont les dérogations possibles au repos dominical (II) et les conséquences qui en découlent (III) ? Telles sont les questions auxquelles Maître Johan ZENOU expert en droit social à Paris 20ème tentera de répondre.
 

 
Le code du travail impose qu’il est interdit qu’un salarié travail plus de six jours par semaine (article L.3132-1) et que le repos hebdomadaire doit durer au moins vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les onze heures de repos quotidien (article L.3132-2). Le repos hebdomadaire est en principe attribué le dimanche selon l’article L.3132-3, s’applique aux employeurs et salariés de droit privé et pour ceux travaillant dans des établissements à caractère industriel et commercial (article L.3111-1) sans distinction entre les salariés de l’entreprise (Crim. 24 mai 1976 Bull. Crim. n°177). Néanmoins, il existe un certain nombre de dérogations qui permettent de travailler le dimanche.
 

 
De nombreuses dérogations sont prévues au principe du repos dominical, mais la règle selon laquelle tout salarié ne peut pas travailler plus de six jours par semaine s’impose.
 
 A) Les dérogations permanentes
 
Les entreprises de détail alimentaire dès lors que leur activité principale est la vente de détail alimentaire, peuvent attribuer le repos hebdomadaire le dimanche dès 13 heures. De plus, si la surface de vente est supérieure à 400m², une majoration de salaire de 30% s’impose par rapport à la rémunération habituelle. S’agissant des entreprises qui nécessitent de rester ouvertes, il n’y a pas d’autorisation administrative préalable à obtenir pour que les salariés travaillent le dimanche. Le code du travail fixe une liste limitative des entreprises devant ouvertes le dimanche en raison de contraintes liées à leur activité et des besoins du public, aux articles R.3132-5 et R.3132-7.

 
B) Les dérogations conventionnelles
 
Le travail en continu peut être organisé par un accord collectif de branche étendu, ou prioritairement par un accord d’entreprise ou d’établissement. À défaut d’accord, pour déroger au repos dominical, l’employeur doit consulter les délégués syndicaux et le comité social et économique (CSE) doit rendre un avis, puis il doit adresser sa demande à l’inspection du travail qui doit autoriser la dérogation pour que les salariés travaillent le dimanche. L’employeur doit toutefois justifiée sa demande.
 
En outre, l’employeur peut recourir au travail en équipe de suppléance qui doit être prévu par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement. À défaut d’accord, comme pour le travail continu, l’employeur doit consulter les délégués syndicaux et doit obtenir un avis du CSE avant d’adresser sa demande à l’inspection du travail (article L.3132-18 du Code du travail). Cette situation ne concerne que les industries et les entreprises industrielles dont le personnel se divise en deux groupes, « dont l'un, dénommé équipe de suppléance, a pour seule fonction de remplacer l'autre pendant le ou les jours de repos accordés au premier groupe » (article L.3132-16 alinéa 1). Pour l’équipe de suppléance, et pour le personnel qui encadre cette équipe, le repos hebdomadaire a donc lieu un autre jour que le dimanche (article précité, alinéas 2 et 3). L’équipe de suppléance bénéficie d’une majoration de salaire de 50% par rapport à celle qui aurait été perçue en semaine pour une durée équivalente, et la majoration ne vaut uniquement pour le travail dominical, elle ne s’applique pas si le salarié suppléant remplace un salarié en semaine (article L.3132-19).

 
C) Les dérogations administratives
 
En vertu de l’article L.3132-20, le préfet peut autoriser le travail dominical lorsqu’il « est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement », pour toute l’année, ou pour certaines époques de l’année. Le décret n°2014-1291 du 23 octobre 2014 en son article 1, précise que le silence de l’administration dans un délai de deux mois vaut rejet de la demande.
 
Le Conseil d’État a statué pour apprécier ce que signifie le caractère préjudiciable au public. Celui-ci s’apprécie notamment par rapport aux produits mis en vente (CE 16 octobre 1995, RJS 1995,797) et l’entreprise ne peut se prévaloir de son chiffre d’affaires dominical réalisé de façon illicite en faussant la concurrence (CE, 17 janvier 1997, Société Ekima International n°168027). L’existence d’un tel préjudice n’est pas retenu dès lors que les horaires d’ouverture permettent au public d’effectuer leurs achats les autres jours de la semaine sans difficulté (CE, 29 juillet 1983 n°41411, Société Sidef-Conforama et a).

Ces jurisprudences appréciées au cas par cas ont conduit le ministère du travail à publier une circulaire qui définit le préjudice au public comme étant « l'impossibilité de bénéficier le dimanche de services qui, soit répondent à une nécessité immédiate, insusceptible d'être différée, soit correspondent à des activités familiales ou de loisirs qui, pour la majorité de la population, ne peuvent sans inconvénient sérieux prendre place un autre jour de la semaine » (Circ. DRT 94-5 du 24 mai 1994, n° 1-1-1 : BOMT n° 94/11).
 
Le maire peut également autoriser une dérogation pour les commerces de détail, mais le nombre de dimanches ne peut excéder douze par année civile en vertu de l’article L.3132-26 du Code du travail.

 
D) Les dérogations liées à la zone géographique
 
En vertu des articles L.3132-24 à L.3132-26, il est possible de recourir au travail dominical pour les « établissements de vente au détail qui mettent à disposition  des biens et des services  et qui sont situés dans des zones touristiques internationales ». Ces zones touristiques internationales sont délimitées après avis du maire, par les ministres du travail, du tourisme et du commerce. L’article L.3132-25 précise que les zones touristiques sont « caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes », et l’article L.3132-25-1 Code du travail prévoit que les zones commerciales sont « caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielle particulièrement importante ».
 

A) L’acceptation du salarié
 
Peut-on refuser de travailler le dimanche ?
 
Le principe repose sur le volontariat du salarié. Ainsi, lorsque le contrat de travail du salarié ne prévoit pas le travail dominical et que l’employeur souhaite y recourir, cela constitue une modification du contrat de travail, le salarié doit donc donner son accord de façon expresse, il peut refuser de travailler le dimanche (cass. Soc. 2 mars 2011 n° 09-43.223, 18 janvier 2012 n° 10-17.085).
 
Dans ce prolongement, ces règles s’appliquent pour l’astreinte et pour le télétravail. S’agissant de l’astreinte, si elle est prévue dans une convention collective ou dans une clause du contrat de travail, le salarié ne peut pas refuser d’être d’astreinte (Cass. soc. 13 février 2002, n°00-40387) mais si elle n’est pas prévue au contrat ou que la convention prévoit qu’elle se fait sur la base du volontariat, le salarié reste libre de la refuser (Cass. soc. 22 octobre 2008, n°07-43435). De la même manière, ce n’est que dans le cas où le contrat de travail ou la convention collective impose le travail dominical que le salarié, en télétravail, est contraint de travailler le dimanche.
 
En effet, seuls les salariés qui ont donné leur accord par écrit peuvent travailler le dimanche pour les dérogations administratives et selon le secteur géographique selon l’article L.3132-25-4. Leur refus ne peut pas faire l’objet d’une mesure discriminatoire, lors de l’embauche ni durant l’exécution du contrat de travail, et ne constitue pas une faute qui servirait de motif de licenciement dans ces hypothèses. Les salariés peuvent aussi revenir sur leur décision.
 
 
En revanche, pour les dérogations permanentes et conventionnelles, ce droit au refus n’est pas exprimé par le code du travail. Il faut alors se référer au contrat de travail ou à l’accord collectif, si le travail dominical est prévu dans le contrat de travail ou dans l’accord collectif, le salarié doit respecter ses engagements en se présentant à son travail à défaut, il risque un licenciement pour faute dont la gravité sera appréciée par l’employeur. Pour l’équipe de suppléance, le travail du dimanche s’impose.
 
B) Les conséquences sur le salaire
 
Le salarié a-t-il nécessairement droit à une majoration de salaire pour travailler le dimanche ?
 
La loi n’impose pas de majoration relative au travail dominical, donc en principe, la rémunération est faite à taux normal. Il est néanmoins possible qu’une rémunération spéciale au travail dominical soit prévue, il faut alors consulter l’accord collectif applicable à l’entreprise, vérifier l’existence d’un usage ou d’une éventuelle clause prévue dans le contrat de travail.
 
La loi prévoit toutefois une majoration de salaire dans certaines hypothèses. Ainsi, lorsqu’il a lieu sur autorisation du maire, l’article L.3132-27 du Code du travail impose que la rémunération soit doublée et qu’un repos compensateur soit donné équivalent en temps. Également, une majoration est prévue pour le secteur du commerce alimentaire ainsi que pour les dérogations accordées par le préfet ou pour les salariés qui travaillent en équipe de suppléance.
 
Enfin, si le travail du dimanche coïncide avec un jour férié, le salarié ne peut pas cumuler les deux indemnités, sauf s’il existe une disposition plus favorable dans la convention collective applicable ou dans le contrat de travail. En cas de majoration, de prime ou d’indemnité ayant le caractère de salaire, elle est assujettie à cotisation de sécurité sociale et donc soumise à la CSG et à la CRDS.
 
Que vous soyez employeur ou salarié, le Cabinet ZENOU avocat droit du travail à Paris 20ème saura vous accompagner en cas de contentieux relatif au travail dominical. L’intérêt de nos clients étant notre priorité, nous saurons vous écouter afin de comprendre au mieux vos besoins.