Votre entreprise a un besoin ponctuel de recourir aux services d’un expert ? Un travailleur indépendant se présente à vous pour vous proposer ses services, mais se dit être salarié ? Le portage salarial phénomène s’étant développé au fil de la pratique, permet à l’indépendant de se présenter sous le statut de salarié. En tant qu’entreprise cliente, cela vous permet d’avoir recours aux services d’un travailleur hautement qualifié sans pour autant avoir à satisfaire aux obligations relatives au salariat.
Votre avocat en portage salarial à Paris 20ème vous propose de faire un point successif sur la définition (I) du portage salarial, les cas de recours (II), les obligations de l’entreprise cliente (III) et sanctions auxquelles vous pouvez être exposé (IV).
I. Définition du portage salarial
Selon l’article
L.1254-1 du Code du travail, le
portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par :
1° D'une part, la relation entre une entreprise dénommée " entreprise de portage salarial " effectuant une prestation et une
entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d'un
contrat commercial de prestation de portage salarial ;
2° D'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de
portage salarial et un
salarié désigné comme étant le " salarié porté ", lequel est rémunéré par cette entreprise.
Cette opération met ainsi en jeu 3 acteurs…
- Une entreprise de portage salariale.
- Le salarié porté.
- L’entreprise cliente.
…et deux contrats :
- Un contrat commercial de prestation de portage salarial entre l’entreprise de portage et l’entreprise cliente.
- Un contrat de travail entre le salarié porté et l’entreprise de portage salarial.
Le
contrat de travail conclu peut aussi bien être conclu à durée déterminée qu’à durée indéterminée (Article
L.1254-7 du Code du travail). Dans le cas du
contrat de travail à durée déterminée, celui-ci a pour objet la réalisation de la prestation au profit de l’
entreprise cliente et doit justifier d’un terme ou d’une durée minimale. Celui-ci peut être renouvelé dans la limite de 18 mois. Pour ce faire, il convient de respecter les conditions mentionnées au contrat et notamment d’avoir recours à un
avenant au contrat de travail.
De prime abord, cette relation triangulaire ressemble à l’intérim. Toutefois, il convient de la distinguer notamment au regard des personnes concernées. Le
portage salarial s’adresse à des travailleurs justifiant d’une certaine expertise et haute qualification tandis que le
contrat d’intérim concerne plutôt des personnes exerçant des fonctions moins spécialisées.
Exemple : L’intérim est utilisé de manière massive dans le secteur du BTP et de la restauration, commerce type prêt-à-porter etc…
L’idée est que le
salarié porté exerce sous le statut de salarié tout en jouissant, de l’indépendance et l’autonomie d’un travailleur indépendant. Ce statut lui permet notamment de jouir de la protection sociale, dont un salarié classique pourrait bénéficier. Le salarié porté n’a ainsi pas à satisfaire aux obligations administratives afférentes au statut d’indépendant. C’est l’
entreprise de portage salarial qui vient le soulager de ses démarches en l’employant en qualité de salarié. Le Code du travail consacre ces caractéristiques selon lesquelles :
- Il appartient au salarié porté de rechercher lui-même sa clientèle et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix
- Il n’appartient pas à l’entreprise de portage de fournir du travail au salarié porté (Article L.1254-2 du Code du travail).
En pratique, le portage salarial est utilisé s’agissant de prestations informatiques, de traductions, d’assistance de projet, développeur web, consultant en communication etc…
II. Entreprise cliente : quel cas de recours et quelles obligations
- Le recours au portage salarial
Le
portage salarial ne peut intervenir que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale et permanente de l’
entreprise cliente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas (Article
L.1254-3 du Code du travail). Cette formule est similaire à celle qu’on retrouve à l’article
L.1242-1 du Code du travail s’agissant du recours au contrat à durée déterminée. Il est également question de similarités s’agissant des interdictions de recours :
L’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté dont la prestation aurait pour objet de remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail ou encore d’effectuer des travaux particulièrement dangereux (Article
L.1254-4 du Code du travail). Les activités de service à la personne qui peuvent être financées par le
CESU sont expressément exclues du dispositif (Article
L.1254-5 du Code du travail).
- Les obligations de l’entreprise cliente
L’
entreprise cliente doit conclure avec l’entreprise de portage salarial, un
contrat commercial de prestation de portage salarial par écrit au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivants le début de la prestation (Article
L.1254-22 du code du travail). De manière générale, il revient à l’entreprise cliente de négocier avec le
salarié porté des conditions d’exécution de la prestation et du tarif de la prestation. Ce contrat doit contenir certaines mentions obligatoires telles que (Article
L.1254-23 du Code du travail) :
- L’identité du salarié porté.
- Le descriptif de ses compétences, de ses qualifications et domaines d’expertise.
- Le descriptif de la prestation, des conditions d’exécution.
- La date du terme de la prestation.
- Le prix de la prestation convenu.
- La responsabilité de l’entreprise cliente relative aux conditions d’exécution du travail du salarié porté en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l’exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail.
L’entreprise cliente ne peut en outre avoir recours à un salarié porté pour une durée excédant 36 mois (Article
L.1254-4 du Code du travail).
Intéressant : Dans le cas où le contrat commercial est rompu, l’entreprise cliente peut néanmoins continuer de bénéficier de la prestation du
salarié porté. En effet, la rupture du contrat commercial n’entraine pas la
rupture du contrat de travail (Article
L.1254-8 du Code du travail). L’entreprise de portage salarial se chargera de rémunérer le salarié porté à l’aide du règlement de la totalité du tarif fixé au sein du
contrat commercial de prestation, règlement opéré par l’
entreprise cliente au profit de l’entreprise de portage salarial. Dès lors que la mission du salarié porté est interrompue pour une quelconque raison, l’entreprise cliente doit informer l’entreprise de
portage salarial. Il revient également à l’entreprise de portage salarial de satisfaire à la déclaration
d’accident de travail quand bien même l’accident aurait lieu au sein de l’entreprise cliente.
III. Sanctions en cas d’abus ou de portage illicite
Le fait pour l’entreprise cliente de bénéficier de la prestation de travail du salarié porté, peut faire écho à plusieurs infractions telles que le prêt de main d’œuvre à but lucratif, ou le délit de marchandage. Toutefois, le portage salarial répondant à un réel besoin pratique a fait l’objet d’une exclusion de qualification. Le législateur a consacré la licéité d’une telle opération à l’article L.1254-6 du code du travail. Il faut toutefois être vigilant, car la frontière entre le licite et l’illicite est relativement fine, dès lors que le portage salarial s’exerce dans des conditions trompeuses. Le risque de condamnation existe et mérite d’être anticipé. Il peut être utile de recueillir les conseils de Maître Johan Zenou avocat en droit pénal du travail, afin de savoir s’il est opportun de s’engager ou non. De ce fait, le portage salarial est encadré et son abus ou le non-respect de la réglementation en vigueur implique des sanctions. L’entreprise cliente encourt des sanctions au titre de divers manquements.
Le fait de recourir à un salarié porté pour l’exécution d’une tache qui relève de son activité normale, et permanente ou pour une prestation non ponctuelle expose l’entreprise cliente à une amende de 3750 € (Article L.1255-16 du Code du travail). De même, est puni de la même amende le fait pour l’entreprise cliente de recourir à un salarié porté pour remplacer un salarié gréviste ou pour effectuer des travaux particulièrement dangereux, ou encore pour les activités de services à la personne. Le fait de ne pas conclure avec l’entreprise de portage salarial, le contrat commercial de prestation de portage salarial, dans un délai au plus tard de 2 jours ouvrables suivant le début de la prestation est puni de la même amende. Mais encore, le fait pour l’entreprise cliente de conclure avec l’entreprise de portage salarial un contrat commercial de prestation de portage salarial ne comportant pas les mentions obligatoires l’expose à la même amende.
Dans le cas d’une récidive, celle-ci est punie de 6 mois d’emprisonnement et de 7500 € d’amende. La règlementation du portage salarial doit ainsi être respectée sous peine à certains égards de voir ordonner à titre de peine complémentaire, l’affichage ou la diffusion de l’intégralité ou d’une partie de la décision ou d’un communiqué informant le public des motifs et du dispositif de la peine aux frais de l’entreprise cliente condamnée.
Vous souhaitez avoir recours au portage salarial ? Le Cabinet ZENOU situé à Paris 20ème, avocat en droit pénal du travail à Paris 20ème vous accompagne dans le processus de conclusion du contrat commercial. Me ZENOU, avocat en défense entreprise à Paris 20ème vous informe des risques et avantages liés au portage salarial.
