Comment prouver l’existence d’un prêt illicite de main-d’œuvre et que risque l’employeur ?

Comment prouver l’existence d’un prêt illicite de main-d’œuvre et que risque l’employeur ?
L’interdiction du prêt de main d’œuvre s’inscrit dans le cadre plus large de la lutte contre le travail illégal. Maître Johan ZENOU, avocat en prêt de main d’œuvre, défend les salariés se trouvant dans cette situation défavorable et revient aujourd’hui sur cette notion. Le prêt illicite de main-d’œuvre est défini à l’article L.8241-1 du Code du travail comme étant « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre ».

Il s’agira de détailler ces points dans le présent article, en commençant par la définition du prêt illicite de main-d’œuvre (I), en poursuivant avec sa preuve (II) et les sanctions pouvant être imposées aux employeurs fautifs ensuite (III) et terminer avec les cas de prêts de main-d’œuvre licites (IV).
 

I – Qu’est-ce que le délit de prêt illicite de main-d’œuvre ?


Le prêt illicite de main-d’œuvre est un délit consistant en une opération où une des deux entreprises (prêteuse ou utilisatrice) tire un profit (A) et dont l’objet exclusif est le prêt de main d’œuvre (B).
 
  1. Une opération à but lucratif
Pour que le prêt illicite de main-d’œuvre soit caractérisé, il faut que l’une des deux entreprises parties au contrat en retire un profit. C’est par exemple le cas lorsque la facturation de l’entreprise prêteuse excède le coût du salaire et des charges sociales (Cass. Soc., 12 octobre 2016, n° 14-20.032).
 
  1. Une opération à objet exclusif de prêt de main-d’œuvre
Le prêt de main-d’œuvre est également illicite lorsqu’elle a pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre. Autrement dit, le prêt de personnel ne doit pas être le seul objet du contrat. La jurisprudence établi les modalités selon lesquelles le contrat doit réellement être exécuté et que le juge sera chargé de vérifier. Il faut notamment qu’il y ait transmission d’un savoir ou mise en œuvre d’une technicité spécifique (Cass. Crim., 9 juin 2002, n° 00-41.156). Ainsi, la Cour de cassation a pu juger que le prêt de main-d’œuvre d’une entreprise spécialisée en nettoyage d’hôtels de luxe et de palaces à un hôtel de luxe prestigieux constituait bien « un savoir-faire spécifique » dans ce domaine. De sorte que le prêt de main d’œuvre n’était pas l’objet exclusif du contrat (Cass. Soc., 4 mars 2020 n° 18-10.636). Il y a également suspicion de prêt illicite de main d’œuvre lorsque le matériel est fourni par l’entreprise utilisatrice (Cass. Crim., 15 juin 1984, n° 93-94.721) ou lorsque la définition des tâches et de l’organisation du travail est faite par elle (Cass. Crim., 25 avril 1989, n° 87-81.212). En somme, il faut qu’un lien de subordination soit supposé. Enfin, l’article L.8241-1 du Code du travail ajoute qu’une telle opération est illicite lorsque « l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition ».
 

II – Comment un salarié peut-il prouver l’existence d’un prêt illicite de main d’œuvre ?


Nous nous attarderons sur la preuve de l’existence d’un prêt illicite de main-d’œuvre (A) avant de nous pencher sur le délit de marchandage (B).
 
  1. La preuve de l’existence d’un prêt illicite de main-d’œuvre
Le salarié qui souhaite démontrer l’existence d’un prêt illicite de main-d’œuvre, peut évoquer le lien de subordination avec l’entreprise utilisatrice ou le prêt à but lucratif par exemple, en utilisant tout moyen de preuve. Mais en pratique, il est très difficile de prouver une telle opération. En novembre 2017, la Cour d’appel de Versailles a jugé insuffisantes les preuves de l’existence d’un organigramme, le travail régulier chez l’entreprise utilisatrice et la rémunération variable en fonction du chiffre d’affaires (Cour d’Appel de Versailles, 6ème chambre, 7 novembre 2017). De la même manière, en mars 2020, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que l’existence de manuel établi par la société utilisatrice contenant les consignes et les directives à respecter, de planning établis desquels les salariés de la société prêteuse étaient tenus d’une obligation de résultat ne démontraient pas l’existence d’un lien de subordination entre le salarié et la société utilisatrice. (Cass. Soc., 4 mars 2020, n° 18-10.636).
 
  1. Le prêt de main d’œuvre illicite et le marchandage
Au même titre que le prêt illicite de main-d’œuvre, le marchandage est un délit puni par la loi. Il est défini à l’article L.8231-1 du Code du travail comme étant « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui pour effet causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de disputions légales ou de situations d’une convention ou d’un accord collectif le travail ». Sa différence avec le prêt illicite de main-d’œuvre réside en le fait qu’il n’ait pas un caractère exclusif (Cass. Crim., 23 juin 1987, Bull crim. n° 263). Par ailleurs, même s’il s’agit d’une notion distincte, le délit de marchandage est souvent associé à la notion étudiée au présent article. « Le but lucratif de l’opération de prêt de main d’œuvre conclue entre des entreprises liées par des intérêts communs doit être caractérisée pour que soit reconnu le délit de marchandage dans les cas où une telle opération est de nature à entraîner des conséquences préjudiciables pour les salariés concernés » (Cass. Crim., 20 mars 2007).
 

III – Quelle peine encourt l’employeur qui a recours au prêt illicite de main-d’œuvre ?
 

Les peines encourues pour le délit de prêt illicite de main-d’œuvre diffèrent pour les personnes physiques (A) et les personnes morales (B).
 

  1. Quelles sont les peines encourues pour les personnes physiques ?

Les personnes physiques ayant commis un délit de prêt illicite de main d’œuvre encourent 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
 

  1. Quelles sont les circonstances aggravantes de ce délit ?

Le délit de prêt illicite de main-d’œuvre peut être aggravé lorsqu’elle est commise sur plusieurs personnes ou sur des personnes vulnérables ou en état de dépendance, et dont l’auteur en aurait connaissance avant de connaître les faits. Dans ce cas, la peine est portée à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Cette peine est revue à la hausse lorsqu’elle est organisée en bande-organisée, à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende (article L.8243-1 du Code du travail).
 

  1. Quelles peuvent sanctions complémentaires peuvent être prononcées ?

Pour une personne physique, une interdiction de sous-traitance de main-d’œuvre de 10 à 20 ans peut être prononcée, et sa méconnaissance est punie de 12 mois de prison, et 12 000 euros d’amende. De plus, peut également être prononcée l’affichage ou la diffusion de la décision.
 

  1. Quelles sont les peines encourues pour les personnes morales ?

L’article L.8243-2 du Code du travail renvoi directement à deux sanctions posées par le Code pénal pour les personnes morales fautives. Il s’agit d’une part du quintuple de la peine prononcée à l’égard d’une personne physique (article 131-38 du Code pénal). Et d’autre part, des sanctions de dissolution, d’interdiction d’exercice, de placement sous surveillance judiciaire, d’exclusion du marché publique, de la fermeture d’établissement provisoire (à noter que dans cette hypothèse, les contrats des salariés ne sont ni rompus nu suspendu article L.8243-3 du Code du travail), de la confiscation de biens, de l’affichage et de la diffusion par la presse écrite ou voie électronique de la peine, de l’interdiction de toute aide par l’Etat de 5 ans au plus (article 131-39 du Code pénal).
 

IV – Existe-t-il des cas de prêts de main-d’œuvre licites ?
 

Le prêt de main d’œuvre est licite dans les cas cités dans l’article L. 8241-1 du Code du travail (A), lorsqu’il est au profit des petites ou moyennes entreprises (B) et pour les opérations à but non-lucratif (C).
 

  1. Les cas particuliers prévus par l’article L. 8241-1
     

Le prêt de main d’œuvre est licite dans les cas prévus dans la liste exhaustive de l’article L.8241-1 du Code du travail. Il s’agit de « 1° certaines situations relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ;
2° certains cas d’associations ou sociétés sportives ;
3° certains situations relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs ». 
 

  1. Le prêt de main-d’œuvre licite dans les petites ou moyennes entreprises
     

Par dérogation à l’article L.8241-1 du Code du travail, l’article L.8241-2 du Code du travail dispose qu’une entreprise peut temporairement mettre à disposition ses salariés à une jeune ou petite et moyenne entreprise. Cette mise à disposition doit servir l’objectif de leur permettre d’améliorer la qualification de leur main d’œuvre, de favoriser des transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires. Cette mise à disposition ne peut toutefois s’effectuer entre entreprises du même groupe, et ne peut excéder la durée de deux ans. De plus, ces opérations de prêt ne peuvent avoir de but lucratif, même « lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro ».
 

  1. Les opérations de mains-d’œuvre à but non-lucratif
     

Lorsqu’elles sont non-lucratives, les opérations de prêts de main-d’œuvre sont autorisées. Elles sont toutefois strictement encadrées. L’article L.8241-2 du Code du travail fixe trois conditions d’applications. D’une part, l’employeur doit obtenir l’accord du salarié, sans quoi, une telle opération ne peut licitement avoir lieu. D’autre part, ce prêt doit être formalisé dans une convention tripartite entre l’entreprise prêteuse, l’entreprise utilisatrice et le salarié. Cette convention mentionne obligatoirement la durée du prêt, la qualification et l’identité du salarié, le mode de détermination du salaire, les charges sociales et les frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse. Enfin, le salarié devra signer un avenant qui sera annexé à son contrat de travail. Celui-ci contient le travail confié par l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

Vous êtes salarié et vous pensez faire l’objet d’un prêt illicite de main-d’œuvre de la part de votre employeur ? Le Cabinet ZENOU, avocat en droit pénal du travail à Paris 20ème, examinera votre situation afin de vous conseiller au mieux. Le cas échéant, il vous représentera devant le Tribunal correctionnel.

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