Quels recours pour un employeur en cas de refus d’un salarié de se faire vacciner ?

Quels recours pour un employeur en cas de refus d’un salarié de se faire vacciner ?
Présenté à l’Assemblée nationale par le Premier ministre, Jean CASTEX, le 20 juillet 2021, le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire fait déjà débat dans le monde juridique tant son applicabilité est complexe et son contenu incertain, que ce soit sur le plan des libertés fondamentales ou du droit du travail. Me Johan ZENOU, avocat en droit des entreprises, analyse les enjeux et les limites de ce projet de loi pour les employeurs, puisqu’ils seront les premiers concernés tant ils joueront un rôle important dans la garantie du respect de l’application de ce projet en entreprise, s’il vient à être adopté par le Parlement. Ils seront en effet tenus de contrôler les pass sanitaires, et compte tenu de ce rôle prépondérant, on peut d’ores et déjà anticiper la naissance d’un contentieux important entre employeurs et salariés concernant la vaccination.

Dans le projet de loi présenté dans sa première version, le Gouvernant permettait aux employeurs de licencier les salariés en contrat à durée indéterminée et à durée déterminée ne présentant pas de pass sanitaire afin d’enrayer la propagation de la Covid-19. A la suite de la première lecture au Parlement, dans la nuit du 25 au 26 juillet 2021, le projet a été amendé de sorte que le licenciement des salariés en contrat à durée indéterminée, ne figure plus dans le projet de loi. Il a été remplacé par la suspension du contrat de travail et l’interruption indéfinie du salaire des salariés ne présentant pas de pass sanitaire.  Pour autant, la possibilité de rompre le contrat des salariés en contrat à durée déterminée subsiste dans cette nouvelle version. Ainsi, vous l’aurez compris, lorsque l’on pose la question des recours à disposition de l’employeur en cas de refus du salarié de se faire vacciner, le projet de loi nous donne en réalité une réponse plus complexe que cela.

D’une part, il ne s’agit pas seulement pour les salariés de se faire vacciner (càd de présenter un certificat de vaccination démontrant un schéma vaccinal complet), mais plutôt de présenter un pass sanitaire valide. Ce passe peut bien sûr se présenter sous la forme d’un certificat de vaccination, mais également d’un certificat attestant du rétablissement de la Covid-19 datant de moins de 6 mois ou d’un résultat d’un test virologique négatif à la Covid-19 réalisé 48 heures auparavant. A noter toutefois la particularité des professionnels de santé soumis à l’obligation vaccinale, et donc à l’unique présentation d’un certificat de vaccination.

D’autre part, l’obligation de présenter le passe sanitaire ne s’applique pas indifféremment à tous les salariés. Le projet distingue en effet les salariés exposés à un certain nombre de situations et de ceux qui ne le sont pas. Ces situations sont les activités de loisirs, les activités de restauration commerciale, les foires, séminaires et salons professionnels, les activités de transport public, les grands centres commerciaux et magasins désignés par le préfet des départements et les services et établissement de santé sociaux et médico-sociaux. Autrement dit, ce sont toutes les activités et situations dans lesquelles les salariés seront amenés à être en contact du public. La problématique pour les employeurs est alors de savoir quelles répercutions la suspension du contrat des salariés et l’interruption de salaire peuvent avoir sur leur entreprise (I), et les autres possibilités dont ils disposent pour pallier l’insuffisance ou l’impossibilité d’appliquer ces mesures (II).
 

I – A quelles répercussions les employeurs peuvent-ils s’attendre lorsqu’ils suspendent le contrat de travail des salariés ainsi que leur salaire en cas de non-présentation du passe sanitaire ?

 

Avant de se pencher à proprement dit sur les répercutions imaginables des mesures inscrites dans le projet de loi (B), attachons-nous d’abord à comprendre les implications de la suspension du contrat de travail et de l’interruption du salaire (A).
 

  1. Que signifient la suspension du contrat de travail et l’interruption du salaire ?

Le projet de loi prévoit la suspension du contrat de travail, qui correspond à la période durant laquelle l’exécution du travail par un salarié cesse, en même temps que le paiement de son salaire par l’employeur. Celles-ci prennent fin dès lors que le salarié produit les justificatifs requis. En principe, ces mesures sont appliquées aux salariés en cas d’accidents du travail, aux maladies professionnelles, aux congés de maternité ou paternité. Le projet de loi vient insérer un motif supplémentaire de suspension du contrat de travail, le non-respect de la présentation du pass sanitaire.

Durant cette période, temporaire précisons-le, le lien contractuel subsiste. Le salarié continue à faire partie de l'entreprise et ne peut en aucun cas s’apparenter à une rupture du contrat de travail (sauf si le salarié justifie d'une faute grave, ou de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident, ou à la maladie). L'employeur n'est pas tenu de rémunérer le salarié pendant la durée de la suspension sauf dispositions conventionnelles contraires. En effet, l’exécution du contrat ayant été suspendue, le salarié et l’employeur sont réciproquement dégagés de leurs obligations contractuelles. Pour autant, le salarié reste tenu de respecter son obligation de loyauté pendant la durée de la suspension.

A l’issue de cette mesure temporaire, le salarié doit retrouver le même poste ou un poste équivalent à ses compétences mises en œuvre pour son ancien poste, accompagné d’un salaire égal ou supérieur à ce qu’il touchait avant la suspension de son contrat. Concernant le cas des professionnels de santé, à partir du 15 septembre, les non-vaccinés ne pourront plus exercer avant la régularisation de leur situation. Au-delà de 30 jours, l’employeur devra informer le Conseil national dont le salarié relève. Ces mesures visent clairement à presser les salariés à se faire vacciner, car une suspension totale de salaire avec l’impossibilité de percevoir des indemnités chômage, est intenable sur le long terme pour les salariés. Cette situation est également particulièrement délicate pour les employeurs, qui perdent une main-d’œuvre précieuse. La question qui se pose alors est de savoir, ce que le projet de loi a prévu pour pallier une telle circonstance.
 

  1. La possibilité de reclassement des salariés refusant de se soumettre à l’obligation de présentation du pass sanitaire

Conscient de l’inconvénient créé par cette mesure tant pour l’employeur que pour le salarié, d’autant plus si le salarié refuse à se faire vacciner, le projet de loi dispose que le salarié dans l’impossibilité de présenter un pass sanitaire, au-delà d’une durée de trois jours est convoqué par son employeur à un entretien afin d’examiner, avec lui les moyens de régularisation de sa situation. Le projet précise que ces dits moyens peuvent correspondre à l’affection temporaire du salarié, à un autre poste ne nécessitant pas la présentation d’un pass sanitaire. Cette affectation s’apparente ainsi au reclassement du salarié. Le reclassement est originellement prévu pour les salariés en arrêt maladie ou accident non professionnel ou à l’inaptitude consécutive à un accident de travail ou maladie professionnelle.


Le projet de loi ne le précise pas mais nous imaginons que les modalités de mises en place seront les mêmes, à savoir que lorsqu'un salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre le poste qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre poste approprié à ses capacités après avis des délégués du personnel, et en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail. En pratique, cette affectation temporaire semble difficile à mettre en place, en raison, d’une part, de la courte durée de trois jours dont dispose l’employeur, et d’autre part, de la nature de l’activité exercée. Si le salarié travaille en tant que serveur dans un restaurant, il est difficile d’imaginer à quel poste l’employeur pourra bien l’affecter.

Bon à savoir : Il appartient à l’employeur de contrôler le pass sanitaire des salariés. S’il refuse, il encourt une amende de 1 500 euros. Celle-ci sera portée à 9 000 euros et 1 an d’emprisonnement si cela se reproduit 3 fois dans un délai de 30 jours. Par ailleurs, il apparaît que le législateur donne un rôle d’une particulière importance à l’employeur dans la gestion de la crise sanitaire en entreprise, et remplace à certains égard le rôle médecine du travail, auquel on aurait pu s’attendre en lieu et place. Nombreux sont ceux qui, raisonnablement, s’interrogent sur le respect du secret médicale et de la vie privée des salariés. En somme, sur le respect de leurs libertés fondamentales.  
 

II – En cas d’impossibilité de poursuite de la suspension du contrat de travail, de quels recours pour l’employeur dispose-t-il ?


Malgré la suspension du contrat de travail du salarié, il est possible que celui-ci résiste à présenter un pass sanitaire, ce qui prolongerait sa suspension indéfiniment, rendant ainsi la situation de l’entreprise particulièrement délicate. Ainsi, l’employeur sera contraint de rompre le contrat du réfractaire à un moment donné. Bien qu’écarté du projet de loi, les employeurs peuvent malgré tout s’appuyer sur le droit commun du licenciement. Ils peuvent, d’une part, invoquer le motif désorganisation de l’entreprise en raison de l’absence prolongée du salarié (A), et d’autre part, le motif pour inaptitude du salarié (B).
 

  1. Le motif de licenciement pour désorganisation de l’entreprise en raison de l’absence prolongée du salarié

En poursuivant l’exemple du serveur travaillant dans un restaurant, il est compréhensible que son absence en raison de sa suspension pour absence de passe sanitaire puisse rapidement poser un problème pour l’établissement. La main-d’œuvre du restaurant diminuant, l’organisation de l’entreprise serait inévitablement amenée à être bouleversée. C’est d’autant plus le cas si cela concerne plusieurs salariés. Pour remédier à cela, il faut savoir que la Cour de cassation permet aux employeurs de licencier, les salariés absents de manière répétitives, au point de perturber le fonctionnement de l’entreprise, et auquel cas, l’employeur peut le remplacer (Cass. Soc., 16 juillet 1998, n°97-43-484). Protectrice des salariés, la Haute juridiction précise que la perturbation de l’entreprise est seulement caractérisée si l’ensemble de l’entreprise est perturbé. Ainsi, la seule perturbation d’un service ne suffit pas (Cass. Soc., 26 juin 2018, n° 15-28.868). Un employeur se trouvant face à la situation évoquée ci-dessus pourrait donc éventuellement faire appel à ce motif.
 

  1. Le motif de licenciement pour inaptitude du salarié

L’employeur peut encore invoquer le motif d’inaptitude du salarié, qui correspond à l’incapacité de ce dernier à continuer l’exercice de son travail à la suite d’une dégradation de son état de santé, le plus souvent en raison d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle (article L.1226-2 du Code du travail). C’est en tout cas ce qu’annonçait la ministre du Travail dans une récente interview. Précisons que seule la Médecine du travail peut déclarer un salarié inapte. Ce n’est en aucun cas la compétence de l’employeur. Dans les deux cas, si le salarié saisi le Conseil de prud’hommes, le juge prud’hommal devra trancher le litige et apprécier au cas par cas, eu égard de son pouvoir souverain d’appréciation et déclarera le caractère réel et sérieux du licenciement ou non (article L.1235-1 du Code du travail).

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