Un salarié peut-il être licencié pour ne pas avoir été vacciné ?

• Qu’est-ce que le pass sanitaire ?

• Afin d’obtenir le pass sanitaire, est-il obligatoire de se vacciner ?

• Certificat de vaccination,
• Résultat d’un test virologique négatif à la Covid-19 réalisé 48 heures auparavant,
• Certificat attestant du rétablissement de la Covid-19 datant de moins de 6 mois.

• Les activités de loisirs,
• Les activités de restauration commerciale,
• Les foires, séminaires et salons professionnels,
• Les activités de transport public,
• Les grands centres commerciaux et magasins désignés par le préfet des départements,
• Les services et établissement de santé sociaux et médico-sociaux.

• A partir de quand les salariés seront soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire ?

• Un employeur peut-il imposer la vaccination à un salarié ?

• Qui sera chargé du contrôle du pass sanitaire ?

I – La possibilité de licenciement en l’absence de vaccination écarté dans le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire

II – La possibilité pour les employeurs d’invoquer d’autres motifs de licenciement pour les salariés ne présentant pas de pass sanitaire

Ecarté pour les salariés en CDI dans le projet de loi, les employeurs peuvent toutefois avoir recours à d’autres motifs pour se séparer de leurs salariés (B), et les salariés en contrat à durée déterminée (CDD) n’ont regrettablement pas échappés à cette mesure (A).
 

1. Le maintien de la possibilité de licenciement des salariés en contrat à durée déterminée (CDD)

Les cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée sont limitativement énumérés dans le code du travail, or le projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire introduit un nouveau mode de rupture du contrat anticipée : la rupture anticipée pour non-présentation du pass sanitaire. De nombreux observateurs ont dénoncé une inégalité de traitement flagrante entre les salariés en CDI et CDD, d’autant plus que les salariés en CDD sont ceux qui occupent les postes en direct contact avec les clients (dans la restauration ou la vente notamment). Le Pôle emploi a publié une étude en 2017, dans la restauration le recours aux contrats à durée déterminée est le plus élevé sur l’ensemble de l’économie: Etude Pôle Emploi 2017. Et c’est sans noter la précarité des contrats à durée déterminée comparé aux contrats à durée interminé du fait de leur incertitude.
 

2. La possibilité pour les employeurs d’évoquer d’autres motifs de licenciement

Même en l’absence du motif de licenciement évoqué par le projet de loi, l’employeur peut invoquer le motif de licenciement d’absences répétées perturbant le fonctionnement de l’entreprise, auquel cas, l’employeur peut le remplacer (Cass. Soc., 16 juillet 1998, n°97-43-484). Cependant, il convient de préciser que pour que la perturbation de l’entreprise soit caractérisée, il faut que l’ensemble de l’entreprise soit perturbé (Cass. Soc., 26 juin 2018, n° 15-28.868), et non pas seulement un service. Madame Elisabeth Borne, ministre du Travail a également évoqué la possibilité de licencier un salarié pour inaptitude or cela nous paraît peu probable. En effet, l’inaptitude correspond à l’incapacité pour le salarié de continuer l’exercice de son travail en raison de son travail à la suite d’une dégradation de son état de santé, le plus souvent en raison d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle. Or, l’absence de pass sanitaire ne signifie pas que le salarié n’est plus en capacité physique ou mentale d’exercer son travail, donc il nous semble difficile que l’employeur puisse licencier un salarié pour ce motif.   
  

III – Quels sont les problèmes juridiques soulevés par le pass sanitaire ?

En l’état actuel des discussions parlementaires, il est prévu une suspension du contrat de travail et de l’interruption de la rémunération en cas de non-vaccination des salariés en contrat à durée indéterminée. Cette mesure soulève des questions juridiques concernant notamment l’insécurité juridique et financière des salariés placés dans cette situation (A), de l’atteinte aux libertés fondamentales (B) que sont le respect de la vie privée et l’atteinte au secret médical, et enfin la mise en place d’une discrimination des salariés (C).
 

1. L’insécurité juridique et financière des salariés

Même si elle ne prévoit pas plus les licenciements pour les salariés en CDI, le projet de loi prévoit la suspension du contrat de travail du salarié, avec suspension de la rémunération. Or, comme le souligne la CGT, il est impensable qu’un salarié vive sans salaire. Cette mesure s’apparente à une sanction financière puisqu’elle place le salarié, dans une situation d’insécurité juridique et économique et est un moyen d’obliger les salariés à se vacciner.
 

2. L’atteinte aux libertés fondamentales des salariés

L’obligation de pass sanitaire porte atteinte au respect de la vie privée et à la mise en danger du secret médical des salariés. Pour les salariés pouvant montrer un certificat vaccinal complet, il se peut que certains salariés aient déjà contracté la Covid-19 et n’aient de fait besoin que d’une seule dose de vaccin. Le problème est que cette information sera mentionnée sur le certificat vaccinal que l’employeur devra consulter pour s’assurer de la validité du pass sanitaire. Cette simple information mis à la disposition de l’employeur constitue une atteinte au secret médical et une atteinte à la vie privée des salariés. Les données de santé des salariés doivent être soumis au RGPD afin de protéger la vie privée du salarié. Autrement dit, en donnant l’autorisation de vérifier le pass sanitaire, le projet de loi permet aux employeurs de vérifier le statut vaccinal de leurs salariés mais aussi leurs antécédents médicaux. Cela pose de fait la question du respect de la vie privée des salariés.  
 

3. La discrimination instaurée par le projet de loi entre les salariés disposant d’un pass sanitaire et ceux qui n’en disposent pas

Cette obligation de présenter un pass sanitaire pose naturellement la question de la discrimination entre salariés, car elle créée une distinction entre les salariés vaccinés et non vaccinés en permettant à certains de continuer à travailler et d’autre non. La discrimination est pour autant proscrite par le droit du travail. L’article L.1132-1 du Code du travail dispose qu’ « aucune personne ne peut être […] licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] notamment en matière de rémunération […] en raison de […], de ses mœurs, […] en raison de son état de santé.» Nous attendons donc impatiemment la décision du Conseil constitutionnel le 6 août 2021.

Vous avez une incertitude concernant le pass sanitaire en tant que salarié ? Votre employeur menace de vous licencier à moins d’avoir un schéma vaccinal complet contre la Covid-19 ? Le Cabinet ZENOU, avocat en droit social à Paris 20^ème répond à vos questions concernant la vaccination dans le droit du travail et vous accompagne si vous faites face à une telle situation.